quinta-feira, 1 de novembro de 2012

Mais e mais populismo jurídico.

Que a lei e o direito positivo emanam de um consenso popular ninguém mais duvida, isto é, ainda que nem sempre sejam o reflexo de uma vontade majoritária, é a atividade legislativa um resultado da proporcionalidade das demandas de todos os cidadãos consagradas em mandatos parlamentares (os legisladores), que tem origem na decisão soberana do eleitor.

No entanto, a atividade legislativa submetida ao afogadilho das "urgências e clamores" da população, geralmente potencializadas e insufladas pelo tambor da mídia não trazem bons resultados, e embora a intenção, quase sempre, fosse dirimir um conflito, acabam por criar outros maiores.

Foi assim com a lei de crimes "hediondos", uma aberração jurídica baseada no bis in idem, movida pelo drama pessoal de uma autora de novelas e o assassinato passional de sua filha,  uma atriz morta por um colega de cena.

É assim com a lei de ficha limpa, uma excrescência que rebaixou o último grau de jurisdição, ceifando direitos em definitivo sem trânsito em julgado, e pior, retroagindo em prejuízo do réu, punindo por fato que, à época, não era censurado com a perda de direitos políticos.

Agora temos a lei Carolina Dieckman, que leva este nome por ter sido a atriz vítima de violação de sigilo de dados de seu computador pessoal.

Ninguém, em sã consciência alegará que prescindimos de uma legislação que regule o comportamento social através dos meios telemáticos vinculados a rede mundial de computadores. Não é disto que se trata.

No entanto, impressiona o desprezo do legislador, da sociedade e dos meios de comunicação(que deveriam sempre buscar uma informação baseada em bom senso e equilíbrio) pelos aspectos mais primitivos da segurança jurídica, item tão necessário ao Estado Democrático de Direito quanto o oxigênio aos nossos pulmões.

A estultice grassa, mas o senso comum aplaude.

Há um sentimento difundido que a complexidade e amplitude das possibilidades da internet torna indispensável que criemos mais e mais leis criminais para punir o comportamento anti-social nesta instância de comunicação.

De certo modo, o Direito Penal é um ramo que segue se especializando frente ao conjunto de mudanças nas condutas tipificáveis.

No entanto, a maior eficiência não está adstrita a quantidade de diplomas jurídicos disponíveis, mas a qualidade destes diplomas, ou seja: se conseguem encerrar nos núcleos do tipo as condutas que se deseja punir, isto é, se faz a previsão legal da conduta dolosa que se quer punir, sem deixar margem a interpretações subjetivas.

Este é o aspecto fundamental da lei penal, na opinião deste leigo semi-analfabeto.  

Mas há outros aspectos tão ou mais importantes:

01- Evitar a sobreposição de tipificação de condutas, gerando conflitos de normas, que permitem, por várias vezes, que réus se beneficiem destas contradições normativas, ou pior, gerando injustiças contra réus cujas condutas não deveriam ser punidas de forma mais gravosa, mas que por rigor excessivo ou entendimento do órgão judicante, acabam por fazê-lo, deixando a responsabilidade de reformar o excesso aos tribunais superiores, o que torna ainda mais lenta a já paquidérmica justiça.

02- Considerar o efeito prático destas leis  sobre o aparato de persecução criminal, aqui compreendidos como polícia e judiciário. 
No caso da lei que se pretende editar, há um caso grave: Os crimes cibernéticos, ou a violação de dados telemáticos, são, por natureza, crimes que necessitam de suporte probatório que derivem da quebra dos sigilos constitucionais a ele relacionados, aqui compreendidos os sigilos de dados dos equipamentos e também o sigilo telefônico, onde a maioria dos acessos se dá por meio de uma combinação de telefonia e informática(por isto o nome telemática).

Agora leiam o artigo 2º da Lei 9296, que trata das possibilidades de quebra de sigilo telefônico, onde os grifos são nossos:

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
        (...)
        III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.


Leia agora o que foi divulgado sobre a proposta do Senado:

"(...)O texto prevê pena de detenção de três meses a um ano, além de multa, para quem invadir computadores alheios ou outro dispositivo de informática, com a finalidade de adulterar, destruir ou obter informações sem autorização do titular.(...)"

Pergunta-se:

Como a polícia vai conseguir  fornecer ao Ministério Público o mínimo suporte probatório, sabendo-se que é difícil até fixar o local de competência e o momento da consumação dos crimes, haja vista a quantidade planetária de provedores, servidores, conexões, sites registrados no exterior, contas, etc, etc e etc, sem que o Juiz autorize a quebra do sigilo de vários envolvidos que estejam conectados, se o futuro crime não permitirá ao magistrado decretar a suspensão da garantia sem ofender a lei?

Imagine, por outro lado, a enxurrada de registros de ocorrência derivados destes conflitos cotidianos, cuja velocidade e proliferação é muitíssimo maior que a capacidade dos órgãos de persecução, já incapazes de lidar com a demanda já existente.

Resultado?
Mais e mais percepção que a "justiça" não funciona, desde não seja para resolver os problemas de "alguns", como a própria Carolina Dieckman, que teve uma solução relâmpago para o fato que lhe atingiu, mas que nem de longe, corresponde ao que acontece com os "mortais".

Mais e mais entulho cartorário nas delegacias e tribunais, afastando cada vez mais estes órgãos de sua atividade-fim para servirem de guardiães de papel e prazos artificiais.

Ou ainda: a criação de mais e mais setores "especializados" nas polícias, retirando, como um cobertor curto, recursos materiais e humanos da atividade policial, levando-se em conta que nunca o investimento segue na proporção das demandas, seja menos por restrições orçamentárias, e mais por escolha política dos gestores.

Perguntará o leitor o que fazer, deixar as violações impunes?

De certo modo, legislar penalmente, pelos motivos que já expusemos não garante solução do comportamento criminoso.

Por outro lado, se observarmos bem o que já existe em legislação penal sobre o tema(sigilo de dados , telefônicos, etc) já há possibilidade de punição até que a sociedade amadureça novas formas de combate as condutas que censura.

Lá estão no Código Penal os crimes contra a honra, os crimes contra ódio racial, por exemplo, que alcançam uma grande parte dos eventos supostamente criminosos.

Temos a legislação contra os crimes sexuais, e com rigor ainda maior para pedofilia e outras condutas de exposição de crianças e adolescentes em situações de abuso.

Enfim, é preciso entender: Punir mal é pior que não punir.




Um comentário:

Anônimo disse...

Boa análise Douglas!
Infelizmente a estultice vai grassar:
A lei passará e o senso comum vai aplaudir. É uma pena!
Saudações.