quinta-feira, 23 de junho de 2011

Estudo de caso: Concessionárias de águas e esgoto, e a cobrança por serviço inexistente de tratamento de esgoto, possíveis repercussões na esfera penal.

Provocado pela divulgação do blog do Roberto Moraes  dos dados do IBGE sobre a rede de esgotos da região, que você pode ler aqui, bem como pelas argutas observações do jurista Maxsuel Barros Monteiro em seu blog, sobre a decisão em sede judicial sobre a impossibilidade de cobrança de taxa de esgoto sem o devido tratamento, como você pode ler aqui, passei a especular sobre a possibilidade dessas práticas lesivas ao consumidor, e que acarretam em um enriquecimento ilícito a empresa, como veda essa situação, impossibilidade de enriquecimento sem causa, incorrerem em crimes.

Que fique claro que se trata de uma opinião leiga.

Pois bem, tratemos de um caso específico de uma cidade qualquer, onde ocorra a cobrança de um serviço, sem que esse tenha sido prestado, mas que se desdobra em duas possibilidades: A cobrança pela taxa de esgoto em casas que não há essa ligação, e a cobrança nas casas onde há a coleta(transporte dos resíduos)sem o tratamento, que é o caso que trata a sentença judicial do Tribunal de Justiça,citada no blog do Maxsuel.

A relação entre a concessionária e os usuários/clientes é de consumo, e disso não resta dúvida. Ainda assim, os crimes previstos na Lei 8078(CDC), entre os artigos 61 até 80, não estipulam uma conduta típica para esse caso.

No entanto, o artigo 61 remete a legislação especial e ao Código Penal.

Vamos ao artigo 171 do Código Penal:


Estelionato 
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou 
mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: 
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa


Em outras palavras:

1. vantagem ilícita: cobrança pelo serviço não prestado;
2. prejuízo alheio: dos consumidores;
3. mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento: as faturas das notas fiscais com a prestação dos serviços inexistentes.

Configurada a fraude nessa relação de consumo, incidirá o princípio da inversão do ônus da prova(o ônus é de quem dela se aproveita), e caso o Ministério Público entendesse por noticiar os crimes, e requisitar a instauração de Inquérito em sede policial, deveria a empresa ser instada a apresentar as plantas ou esquemas que indiquem quais bairros, logradouros ou unidades habitacionais que detêm o serviço de colte a tratamento de esgoto correspondente a cobrança.
Em resumo: Cabe a empresa provar onde há ou não o serviço pelo qual ela cobra.

Nas casas onde ficasse comprovada a cobrança e ausência do serviço, após a apuração pré-processual, aí estariam as condutas típicas, devendo ser responsabilizados os proprietários/controladores e os demais funcionários(diretores, engenheiros, gerentes, etc), que detêm poder para consumar o crime em questão, pois ninguém se escusará da conduta criminosa pelo argumento de obediência hierárquica, muito ao contrário: Justamente essa obediência hierárquica, divisão de tarefas, especialidade(cada um faz um coisa determinada)implicaria em formação de quadrilha, nos termos do Artigo 288:


Quadrilha ou bando 
Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer 
crimes:
Em concurso com o artigo 171.

No entanto, as apurações não deveriam parar por aqui. Como a prestação de serviços dessa natureza incidem tributos, há de se investigar se os valores recolhidos pela prestação de serviços (não prestados) estão sendo repassados ao fisco, o que revelaria a prática de apropriação indébita, nos termos do Artigo 168 do CP, em seu parágrafo, com a correspondente causa de aumento de pena:


Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.


Aumento de pena 
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:
(...)
III - em razão de ofício, emprego ou profissão(grifo nosso)

Por derradeiro, ficaria apenas a dúvida, a meu ver, se a punição se daria pelo Artigo 168, acima descrito, ou na previsão conferida aos crimes praticados por funcionário público, pois vejam o nosso Código Penal:


Funcionário público 
Art. 327  - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. 
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce  cargo, emprego ou função em 
entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou 
conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública
179

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste 
Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou
assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa
pública ou fundação instituída pelo poder público

Se assim for, poderemos estar na presença, então, do crime de peculato, pois:


Peculato 
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro,  valor ou qualquer outro bem móvel, 
público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio 
ou alheio: 
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do 
dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio 
ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. 


Onde:

1. Funcionário público: funcionários da concessionária;
2. Dinheiro, valor, etc: Impostos recolhidos sobre serviços não prestados;
3. Proveito próprio ou alheio: Nesse caso, os funcionários responsáveis pela cobrança(departamento financeiro e contabilidade) arrecadam e entregam o valor dos impostos cobrados sobre serviços não prestados e não repassados ao fisco, para terceiros(proveito alheio), ou seja, o caixa da empresa.

Mas como mencionei, trata-se apenas de um estudo de caso.

Se comprovada a situação, não há prejuízo da restituição dos valores cobrados em excesso, inclusive os valores dos impostos cobrados sobre a prestação inexistente.

O assunto poderia ser tratado pelas Câmaras Municipais, em sede de Comissões Parlamentares de Inquérito,  e de ofício pelas Defensorias Públicas municipais, PROCONs, e MP/RJ, e principalmente pelas prefeituras locais, na medida que suas autoridades correm o risco de serem considerados cúmplices dessa situação, na medida que detêm as informações (ou deveriam como fiscalizador da concessão)sobre a prestação(ou não) dos serviços.


Nota relevante: Como prevê o CDC(Lei 8078), a restituição dos valores cobrados indevidamente é em dobro, sem prejuízo das reparações morais (inclusão indevida no órgãos de proteção ao crédito, SPC, SERASA, outros, com impedimento de acesso à esse, por exemplo) se danos houverem, pois veja:


Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
        Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.


5 comentários:

Maxsuel Barros Monteiro disse...

Perfeito.

Mas difilmente medidas serão tomadas contra as poderosas concessionárias.

Alô Ministério Público.

Sds.

Maxsuel

douglas da mata disse...

Vindo de quem vem para um leigo, é um tremendo elogio.

Como eu disse, no outro post, falta vontade e coragem. Mas as possibilidades existem. É só querer.

Grato e um abraço.

Anônimo disse...

interessante tipificar a pessoas jurídicas condutas que só cabem a pessoas naturais. vejo uma inovação na ciência do direito surgindo das sedas desses dois doutores.

douglas da mata disse...

Caro comentarista,

Em que pese os crimes ambientais poderem ter suas tipificações vinculadas às pessoas jurídicas, veja que no texto, nós tratamos dos diretores, sócios e gerentes que, a título de recolherem um preço público por um serviço que não prestam, sob o manto da pessoa jurídica e da concessão, cometem os crimes elencados.

Também esqueçamos os crimes falimentares e, ou de gestão perdulária, e outros próprios da atividade empresarial.

Não se pode tratar a ficção que é a personalização de pessoas jurídicas, para se eximir das responsabilidades penais.

Então, um dono de empresa de ônibus manda seus veículos com pneus "carecas", sem freios ou outro equipamento de segurança exigível em lei, e seu motorista aceita a ordem (ilegal) de trafegar em um veículo sem condições, e ocorre o incidente fatal para passageiros, e aí, por se tratar de uma atividade empresarial a culpa de esvairá como fumaça diante da pessoa jurídica?

Veja que eu falo no texto da possibilidade de investigação, baseado na suposição de que eles sabem que cobram por um serviço que não prestam. Ou é justo supor que um empresa de tratamento de esgoto não saiba que não trata esgoto, e que cobra por ele? E quem dá motivo a pessoa jurídica? Seu quadro societário, diretores, gerentes e funcionários.

Repito: no texto eu falo da apuração para medir a responsabilidade de cada um. Claro que não imagino colocar a "marca" ou a empresa na cadeia, ou no banco dos réus, mas tão somente os que cometem crimes sob seu nome.

Não há como se pretender eximir o dolo/culpa como se tratasse apenas de um risco ou de um resultado possível do exercício da atividade econômica.

Bom, mas como sempre, eu posso estar errado.

Um abraço, e grato pela participação.

douglas da mata disse...

Bom, eu pergunto: e no caso da responsabilização pelo trabalho escravo, em terras das usinas e de empresas proprietárias rurais?

Ora, aqui mais um caso onde pessoas, a título de empreender atividade econômica, e por causa dela, cometem delitos puníveis em lei.

Nesses casos, as punições penais para os que dão causa a lesão de direitos, e a responsabilização civil-administrativas e demais reclamações trabalhistas.

Talvez o texto não tenha ficado claro, e isso se deve porque(como todos sabem)não sou advogado, nem jurista.

No caso de empresas utilizadas como instrumentos de crime, como seria a fraude de cobrar por aquilo que não presta como serviço, é necessário separar as condutas pessoais (típicas) e as que recaem sobre a empresa(as reparações cíveis e sanções administrativas, se houver).

Personalidade jurídica não é habeas corpus preventivo, nem bill de impunidade.

Aliás, essa é uma tese cara a quem se acha acima ou fora do alcance da lei.

Ora, empresa não é uma entidade espiritual intangível, e se ela, através de seus sócios e funcionários pratica os tipos previstos em lei, devem esses integrantes e colaboradores arcarem, na medida de suas responsabilidades, com as sanções cabíveis.

Um abraço.